案例 游戏通关语独创性及侵权的认定

  ——杭州嗨翻科技有限公司、杭州游比阁科技有限公司与深圳市创梦天地科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷

  每一关的游戏通关语难以达到独创性的高度，一整套游戏通关语的系列表达属于游戏规则的说明书具有独创性，但被诉侵权游戏与原告主张保护游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同，在表达上存在不同，并非完全抄袭的情形下，可以认定不构成侵权。

  上诉人杭州嗨翻科技有限公司（以下简称嗨翻公司）、杭州游比阁科技有限公司（以下简称游比阁公司）因与被上诉人深圳市创梦天地科技有限公司（以下简称创梦天地公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

  1.判决撤销（2017）粤0305民初4888号民事判决，发回重审或直接改判，驳回被上诉人的诉讼请求；

  一、2016年7月20日，上诉人嗨翻公司与游比阁公司签订《代理合作协议》约定游比阁公司将其研发的游戏授权嗨翻公司上线运营。嗨翻公司接受委托后，按照合作协议的约定将游比阁公司研发的游戏在苹果商店上线运营。游比阁公司对本案诉争的游戏，是独立研发的，没复制、抄袭被上诉人的游戏，即使游戏规则和玩法有相同之处，也是属于消除类游戏的公知和通用做法。该种游戏规则和玩法早在被上诉人的游戏上线运营前，就已被大众广泛游玩和运用。嗨翻公司在一审时提交了游比阁公司研发游戏的程序源代码，证明游比阁公司是独立研发游戏，不存在任何抄袭、复制等行为。嗨翻公司上线运营游戏也是经苹果公司严格审查的。

  二、一审法院认定上诉人嗨翻公司构成侵权，属于主观臆断，与法律规定不符。1.游戏通关语。一审法院在一审判决中认为游戏通关语实质是游戏规则和玩法。著作权法保护的是思想的表达，不保护思想本身，所以一审法院明确著作权不保护游戏规则和玩法，且认定游戏通关语不具备著作权法要求的独创性。一审法院的此认定是准确的。按照著作权法的要求，被上诉人主张的游戏通关语不是著作权法保护的对象，也不属于著作权法规定的作品。一审法院开庭时，通过法庭提问的形式，让被上诉人明确其所主张的著作权的作品名称、形态、内容、独创性等，被上诉人主张的作品名称、形态、内容、独创性等均不符合著作权法的保护要求。但是，一审法院在判决时，却为被上诉人对游戏通关语归类、定性，认定“通关语是游戏说明书”。每一个消除类的游戏，其通关语表达的实质意思都是一样的，消除类游戏早在被上诉人游戏宣传或推广运营前早已被大众广泛游玩。即使游戏通关语被认定为游戏说明书，被上诉人的游戏通关语也不具著作权法规定的独创性，游戏通关语不是著作权法保护的对象，也不是著作权法上的文字作品。2.游戏APP图标。被上诉人的游戏APP图标，采用的九宫格设计不具有独创性。九宫格图标的游戏早在被上诉人游戏上线前己被大众游玩。在一审开庭时，上诉人已经明确向法庭陈述了九宫格的其他游戏和上线运营时间，所以被上诉人对于APP 图标采用的九宫格设计不具有独创性。嗨翻公司在一审时已经向法院提交了游戏开发的程序源代码，足以证明不存在复制、抄袭。如果认为采用九宫格的设计图标，仅仅是类似或相似，就认定为侵权，则被上诉人的九宫格设计图标和上诉人的九宫格设计图标，侵犯的是第一个设计九宫格设计图标的人，不是上诉人侵犯被上诉人的。一审法院认为上诉人复制了被上诉人的游戏APP图标，但从上诉人提交的研发游戏的程序源代码和上诉人与被上诉人的两个APP图标不同处，足以证明被上诉人对APP图标是独立创作的。一审法院认定上诉人与被上诉人的APP图标不相同，既然不相同，即没有复制。著作权法第四十九条规定了著作权的侵犯权利的行为，本案上诉人针对被上诉人的游戏，没有实施任何著作权法第四十九条规定的侵权行为。

  三、一审法院认定上诉人构成不正当竞争，不符合不正当竞争法的规定。一审法院将被上诉人的游戏作为不正当竞争法规定的“知名商品”，但是被上诉人没有提交证据证明其游戏己被认定为“知名商品”。被上诉人没有提交任何合法有效的证据证明其游戏具有市场知名度，被上诉人在一审中提交的广告合同等文件，不能证明其为该款游戏推广，不具有唯一排他性。

  四、一审法院酌情判定上诉人赔偿被上诉人20万元，与法律规定不相符。首先，上诉人没有对被上诉人侵权，也没有对被上诉人进行不正当竞争。其次，假定上诉人构成侵权，一审法院应根据法律优先审查被上诉人的实际损失、上诉人的违法来得到的，一审法院在没有审查的情况下，径直酌情认定，不符合法律的规定。

  综上，一审法院认定被上诉人侵权和不正当竞争，属于认定错误，既不符合客观事实，也不符合法律规定。一审法院不审查权利人的实际损失、侵权人的违法来得到的，径直酌情判定赔偿额，违反法律规定。为维护上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或直接改判。

  判决撤销（2017）粤0305民初4888号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

  一、一审认定创梦天地公司享有诉权，属认定事实不清，适用法律错误。本案一审审理过程中，创梦天地公司为证明享有诉权，提交《独占发行许可协议》《授权书》及《确认书》等作为证据。其中《独占发行许可协议》《授权书》由创梦天地公司与境外主体“Peak Oyun Yazi 1 im ve Pazarlama AS”签署，《确认书》由境外主体“Peak Oyun Yazilim ve Pazarlama AS”单方出具。因前述证据不符合证据的法定形式要求，上诉人及嗨翻公司均对该证据的真实性及合法性不予认可。虽然创梦天地公司在庭审中陈述《独占发行许可协议》系在深圳签订，但本案并没有一点证据予以证明。在上诉人及嗨翻公司对该证据不予认可的情形下，一审法院应对证据的真实性、合法性进一步查实。一审据以直接认定创梦天地公司享有诉权的证据《确认书》由境外主体单方出具，该证据属于在中华人民共和国境外形成的证据，根据相关规定应履行法定的公证或证明手续。综上，本案证明创梦天地公司享有诉权的证据不符合法定形式要求，一审法院径行据此认定被上诉人创梦天地公司具备拥有诉权，属认定事实不清，适用法律错误，创梦天地公司的起诉应予驳回。

  二、一审判决认定被控侵权游戏抄袭了被上诉人游戏的道具功能、通关步数、通关任务，属于事实认定错误。反不正当竞争法保护的商品或产品应仅限于该商品或产品的外在表现形式，一审判决认定被控游戏抄袭被上诉人的道具功能、通关步数、通关任务。道具功能、通关步数、通关任务应为游戏的玩法。被控侵权游戏不构成抄袭，根据两款游戏的画面比对，关于游戏画面第1.1关，点击两个或两个以上的方块即可消除，是消除类游戏的通用玩法。根据该两款游戏的界面来看，二者不一致，包括后面的1.2、1.3、1.4、2.2、2.3关。被控侵权游戏关于通关步数等的设定属于消除类游戏的通用玩法，不构成抄袭。

  三、一审判决认定上诉人共同实施侵犯权利的行为缺乏事实依据及法律依据。本案创梦天地公司诉称指控的侵权游戏为“快乐点点消”，而根据 《委托代理协议》等证据内容，上诉人是游戏“开心点点消”的开发主体，并非“快乐点点消”的开发主体。上诉人仅依据《代理合作协议》约定授权嗨翻公司使用软件著作权，并按约定履行相应合同义务，主观上并没有侵犯被上诉人合法权益的故意或过失。上诉人履行与嗨翻公司《代理合作协议》项下著作权许可法律关系的行为与被上诉人所主张的侵害结果之间没有法律上的因果关系。上诉人并未参与游戏的运营，没有共同实施或帮助实施被上诉人所诉称的侵犯权利的行为，且本案证据也不能证明上诉人实施侵犯权利的行为的事实。综上，本案证明上诉人共同实施侵犯权利的行为的证据不足，创梦天地公司的诉讼请求依法应予以驳回。

  四、一审法院在创梦天地公司未举证证明实际损失的情形下，径行酌情确定本案赔偿金额，属适用法律错误。在被上诉人创梦天地公司所受到的损失无法确定的情况下，一审法院应根据上诉人及嗨翻公司的获利情况确定赔偿金额。一审法院在未对上诉人的所得情况做查实的情况下，径行酌情确定赔偿金额，属适用法律错误，应予纠正。

  综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

  针对嗨翻公司的上诉，被上诉人创梦天地公司答辩称，上诉人嗨翻公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

  针对游比阁公司的上诉，被上诉人创梦天地公司答辩称，上诉人游比阁公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

  2.判令嗨翻公司、游比阁公司赔偿创梦天地公司各种损失50万元及合理支出10万元（暂计至起诉日）；

  一、创梦天地公司涉案游戏《快乐点点消》的权属情况。创梦天地公司主张涉案游戏《快乐点点消》系Peak Games公司授权其对游戏《Toy Blast》本土化运营的游戏产品，其对游戏《快乐点点消》享有独占运营权，有权对侵害该款游戏知识产权的行为提起诉讼。对此，创梦天地公司提交了如下证据：1.授权书（中英文版本），载明Peak Games公司于2015年7月1日授权创梦天地公司在中国ISO、安卓等各大平台发行、运营《TOY Blast》游戏，授权时间自本授权书签署日至游戏公开上线号文化部国产在线游戏备案查询结果，载明创梦天地公司是《快乐点点消》游戏的运营单位。3.Peak Games公司与创梦天地公司于2015年7月1日签订的《独占发行许可协议》英文文本及北京旗渡锦程翻译有限公司的翻译文本，协议载明“背景：（Peak Games）内容提供方是一家游戏开发商/发行商。创梦天地公司的业务是在区域内利用互联网、智能电视、机顶盒或由移动电话或其他数字设备下载发布数字内容。创梦天地公司依据本协议的条款获得内容提供方名为‘TOY Blast’游戏的若干本土化版本在区域内独占发行和销售的权利。1.11游戏：指游戏的ios、安卓和／或其他移动版本，如本协议的附录A所规定，在每种版本下包括所有源代码、二进制代码和文件、所有文本、信息、图形、图像、声音和所有相关知识产权，其亦包括内容提供方在任何时间作出的所有更新、修补、修改以及其中的所有相关知识产权。……4.1游戏许可：就本土化游戏而言，内容提供方特此授予创梦天地公司在期限内独占、不可转让、可撤销的许可，但创梦天地公司无权再许可，以：(a)营销和推广本土化游戏，以在区域内的平台上销售；(b)使本土化游戏可供最终用户在区域内根据本协议条款购买和下载：和（c）内部使用本土化游戏，用于测试、服务和支持本土化游戏的销售。……4.4.侵权：创梦天地公司将定期监督区域内的任何没有经过授权使用或滥用许可内容的行为、任何可能危害许可内容安全性或完整性以其他对许可内容提供方产生不利影响的安全漏洞行为，创梦天地公司应及时通知内容提供方并与内容提供方充分合作以在合理可行的情况下尽快处理问题，并应自行承担相关联的费用。内容提供方应向创梦天地公司提供采取行动打击此类侵权所需的合理协助和授权，及其他内容。”一审庭审中，创梦天地公司陈述该协议系在深圳市签署。4.授权书，载明2017年3月31日创梦天地公司与PEAK Games公司续签了授权，创梦天地公司获得的许可延长至2018年3月31日。5.北京市新闻出版广电局关于三辰影库音像出版社引进出版《快乐点点消》移动在线游戏请示及国家新闻出版广电总局关于同意出版运营进口移动在线游戏《快乐点点消》的批复，载明三辰影库音像出版社申请引进出版土耳其Peak Games公司拥有著作权、创梦天地公司运营的《快乐点点消》移动在线游戏经过了国家新闻出版广电总局的批准，批复文件为新广出审【2016】376号，时间为2016年3月21日。6.（2016）京长安内经证字第30298号公证书载明：2016年10月20日，北京市汉坤律师事务所委托代理人吴方朔向北京市长安公证处申请网页保全公证，吴方朔使用该处电脑百度搜索“App Annie”应用数据分析平台，在“App Annie”上搜索“Toy Blast”，显示出版商为Peak Games，首次追踪到的版本为2014年11月22日更新的1.0.415版本；点击这里可以进入“威锋网”，浏览“街机游戏Toy Blast”，进入，浏览“Toy Blast”游戏的具体关卡，可见《Toy Blast》与《快乐点点消》在游戏背景、游戏界面布局、游戏元素以及道具元素均一致。7.2018年1月12日，Peak Games公司出具了一份《确认书》（英文版），由北京旗渡锦程翻译有限公司进行了翻译，该确认书确认了创梦天地公司“有权以自己的名义对没有经过授权用任何游戏元素的侵权人独自提起诉讼、索赔或启动其他法院或仲裁程序，同时自《独占发行许可协议》生效之日起至确认书签署之日期间内，创梦天地公司针对没有经过授权用任何游戏元素的人士或侵权人已经提起的诉讼及索赔，Peak Games公司完全核准”。嗨翻公司、游比阁公司对上述证据不予认可，其中游比阁公司认为：《授权书》《独占发行许可协议》系创梦天地公司与案外人签署的协议，真实性、合法性无法核实，且涉案游戏为《快乐点点消》，与协议所授权的游戏Toy Blast并非同一款游戏，与本案无关。

  四、创梦天地公司请求保护作品的类型及具体作品。本案中，创梦天地公司主张涉案作品为文字作品及美术作品，作品名称系游戏《快乐点点消》，具体主张作品内容如下：1.游戏名称“快乐点点消”。创梦天地公司主张游戏名称“快乐点点消”系其企业内部征名活动而来的，该名称将游戏的玩法特点和游戏所传达的快感结合起来，并与游戏的代言人快乐家族核心人物何炅紧密结合，系其原创的文字作品，对此，创梦天地公司向法院提交了一份其企业内部向全体员工发送的征名邮件。2.游戏第1关、第2关的通关提示语（详见附表一）。创梦天地公司主张游戏通关提示语系其原创的文字作品，采用了精简、轻松、诙谐的表达，其认为涉案主张的通关语应作为一个整体的文字作品予以保护。3.游戏APP图标（详见附表二）。创梦天地公司主张游戏APP图标系其原创的美术作品，该图标系由九个方块元素以及飞弹道具、小火车道具和电钻道具元素构成的九宫格图形，该APP图标第一行左侧为小火箭道具，其右侧为粉红色方块，第二行左侧为蓝色方块，中间为橘色方块，右侧为气泡裹成的小火车道具，第三行左侧为气泡包裹的小电钻道具，中间为绿色方块，右侧为黄色内嵌星星方块。创梦天地公司就该APP图标的创作向法院提交了底稿，创建时间为2016年4月20日。

  六、嗨翻公司、游比阁公司被控实施的不正当竞争行为。一审庭审中，创梦天地公司明确嗨翻公司、游比阁公司的行为违反了反不正当竞争法，具体包括：1.擅自使用创梦天地公司知名商品特有名称及装潢，其中特有名称指的是游戏名称“快乐点点消”，装潢具体所指为长期固定的使用在游戏下载页面中的游戏APP图标；2.被控侵权游戏抄袭了创梦天地公司游戏道具功能、通关步数及通关任务，该行为违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则。

  七、其他事实。创梦天地公司主张其为维护其合法权益支出了大量的费用，嗨翻公司、游比阁公司的侵权及不正当竞争行为给创梦天地公司造成了重大损失。为支持其主张，创梦天地公司提交了相关翻译及公证费的发票等证据。

  一、关于创梦天地公司是不是享有诉权。根据创梦天地公司提交的（2016）京长安内经证字第30298号公证书载明，在“App Annie”上搜索“ Toy Blast”，显示出版商为Peak Games，首次追踪到的版本为2014年11月22日更新的1.0.415版本。如无相反证明，游戏《Toy Blast》由Peak Games开发，著作权由该公司享有。土耳其与我国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)的成员国，根据我们国家《著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受该法保护。因此，Peak Games公司对该游戏享有的著作权受我国著作权法保护。创梦天地公司主张经Peak Games公司授权享有在中国大陆地区独占运营《Toy Blast》游戏的权利，并有权对侵害该款游戏知识产权的行为进行维权，为此提交了《授权书》《独占发行许可协议》以及Peak Games公司出具的维权确认书。嗨翻公司、游比阁公司对此提出异议，游比阁公司认为授权的游戏与创梦天地公司主张的游戏并非同款游戏，与本案无关。结合《Toy Blast》与《快乐点点消》两个游戏高度一致的因素以及广电总局同意引进进口在线游戏《快乐点点消》的批复，创梦天地公司提交的证据能形成完整的证据链条证实其享有独占本土化运营《Toy Blast》游戏的权利，因此对嗨翻公司、游比阁公司提出的异议不予采信。在线游戏的独占运营权并非法定权利，应结合独占运营过程认定其所包含的权利。在游戏运营过程中，运营商需将游戏软件置于服务器供用户在客户端登陆游戏做相关操作；并且要对游戏进行线上、线下的宣传与推广，以吸引玩家进入虚拟世界；运营商主要是通过出售游戏时间、提供游戏道具、投放广告等增值服务的商业模式而盈利。上述运营过程必然涉及对游戏软件和游戏素材的复制、发行以及信息网络传播。创梦天地公司作为涉案游戏《Toy Blast》在中国大陆地区的独占许可运营商，对该游戏中构成作品的内容享有独占的复制权、发行权、信息网络传播权。创梦天地公司提交的《独占发行许可协议》以及Peak Games公司出具的《确认书》证实创梦天地公司有权以自身名义就任何危害《Toy Blast》游戏内容的行为进行打击，因此创梦天地公司作为《Toy Blast》游戏的独占许可运营方有权提起著作权及不正当竞争之诉。

  二、关于创梦天地公司请求保护的对象是否属于著作权法意义上的作品。本案中，创梦天地公司请求保护三类作品：其一是游戏名称“快乐点点消”；其二是游戏通关语；其三是游戏APP图标。关于游戏名称“快乐点点消”是否构成文字作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，并按照表现形式的不同对作品类型进行了划分，文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。因此，著作权法保护的作品一定要满足“独创性”的要求，即能体现作者独特的智力判断和选择。本案中，创梦天地公司主张涉案游戏名称“快乐点点消”系其企业内部征名活动得来的，且不论创梦天地公司提交企业内部征名活动邮件的真伪，作为仅有五个字的游戏名称“快乐点点消”，其表达过于简单，难以体现作者的选择、取舍和安排，难以达到著作权法所要求的独创性，因此创梦天地公司主张的游戏名称“快乐点点消”不构成文字作品。关于游戏通关语是否构成文字作品。创梦天地公司主张的游戏通关语，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此法院不予保护游戏规则和玩法。对于每一关的游戏通关语而言，其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，但是涉案游戏方块上的文字说明即游戏通关语系用于说明方块和道具在游戏中所具备的技能和功能，将其组成一个整体，可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。关于游戏APP图标是否构成美术作品。根据著作权法的规定，美术作品均是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，根据著作权法实施条例的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。而对于美术作品独创性的判断，只要是作者独立创作，具有最低限度的审美意义，且不属于公有领域的造型艺术，均应视为满足了作品的独创性要求。本案中，创梦天地公司请求保护的作品属于以线条、色彩等构成的平面造型艺术，且创梦天地企业来提供了该APP图标的创作底稿。因此，创梦天地公司所请求保护的游戏APP图标属于著作权法意义上的作品，应受法律保护。

  三、关于嗨翻公司、游比阁公司是不是侵害了创梦天地公司应受著作权法保护的作品的著作权。鉴于创梦天地公司请求保护的“游戏通关语”、“游戏APP图标”属于著作权法所称作品，应当受到法律的保护，未经其许可，复制、发行或者通过信息网络向公众传播其作品的，均属于侵犯权利的行为。（一）关于“游戏通关语”。创梦天地公司请求的“游戏通关语”整体上属于文字作品，依法应受著作权法保护。根据比对，被控侵权游戏的通关语和创梦天地公司主张的游戏通关语意思表达一致，但在文字上作了替换和修改。由于游戏通关语系由游戏规则和玩法所决定的，因此表达的可选择空间极其有限，涉案两个游戏均属消消乐游戏，因此不可避免会使用较为接近的表达，且创梦天地公司的游戏通关语就每一关而言，独创性太低，只有被控侵权游戏完全抄袭了创梦天地公司主张的游戏通关语，才能认定侵害了创梦天地公司游戏通关语的著作权，而本案的情形并非如此，综上，对创梦天地公司的该项主张不予支持。（二）关于“游戏界面”。创梦天地公司请求保护的“游戏APP图标”属于美术作品，依法应受著作权法的保护。根据本院的比对，被控侵权游戏APP图标整体的九宫格设计、颜色布局与创梦天地公司主张的APP图标相同，给人以相同的美感，虽然个别方块的内嵌图案不同，但实属细微差异，不影响两者之间构成实质性相似。故认定被控侵权游戏APP图标在游戏界面上属于对创梦天地公司美术作品的抄袭，侵害了创梦天地公司所享有的著作权。根据嗨翻公司、游比阁公司提交的《委托代理协议》以及游比阁公司出具的《声明书》，在没有相反证据证明的情况下，可证实游比阁公司系被控侵权游戏的开发商，嗨翻公司系被控侵权游戏的授权运营商，据此认定游比阁公司侵害了创梦天地公司对美术作品涉案游戏APP图标所享有的复制权，游比阁公司授权嗨翻公司在网上运营该款游戏并分享收益，将被控侵权游戏置于网络环境中供社会公众下载，并提供在线游戏服务，共同侵犯了对创梦天地公司就该美术作品所享有的信息网络传播权。

  四、嗨翻公司、游比阁公司行为是否构成不正当竞争。创梦天地公司明确嗨翻公司、游比阁公司不正当竞争行为具体包括：1.擅自使用创梦天地公司知名商品特有名称及装潢，其中特有名称指的是游戏名称“快乐点点消”，装潢具体所指为长期固定的使用在游戏下载页面中的游戏APP图标；2.被控侵权游戏抄袭了创梦天地公司游戏道具功能、通关步数及通关任务，该行为违反了反不正当竞争法中的诚实信用原则。第一，关于知名商品特有名称。根据《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，创梦天地公司主张的特有名称为《快乐点点消》游戏名称。一审法院认为，该游戏名称中的“点点消”表明了此游戏属于消除类游戏，“快乐”在汉语语境中的含义主要为一种心情，这与《快乐点点消》游戏设计比较轻松的特点相符。因此，仅从“快乐点点消”字面文意看，体现了该游戏的基本属性，该名称本身显著性不强。但根据本案证据显示，创梦天地公司在中国大陆地区于2015年12月31日运营该游戏，并通过广泛的宣传和报道已使《快乐点点消》游戏成为有一定影响力的游戏，嗨翻公司、游比阁公司作为同样经营消消乐游戏的开发者和运营者，不可能不知道市场上有该款游戏的存在，仍沿用一模一样的游戏名称，仅在游戏名称后用括弧备注了游戏类别，会让游戏玩家误以为系创梦天地公司的游戏或者与创梦天地公司存在某种联系，存在“搭便车、傍名牌”的主观故意，故认定嗨翻公司、游比阁公司在开发和运营的游戏中使用“快乐点点消”作为游戏名称，系对创梦天地公司知名商品名称的不正当竞争行为。第二,关于知名商品特有包装、装潢。本案中，创梦天地公司主张嗨翻公司、游比阁公司擅自使用创梦天地公司长期固定的使用在游戏下载页面中的游戏APP图标（详见附表三），构成擅自使用知名商品特有装潢。关于创梦天地公司请求保护的使用在下载页面中的游戏APP图标，该图标与创梦天地公司请求予以著作权保护的APP图标除了右下角方块的内嵌图案不同之外，整体方框紫色高亮线条的设计以及其余方块的设计均一模一样，但鉴于前已以“作品”对该游戏APP图标予以著作权法上的法律救济，对此不宜再适用《反不正当竞争法》予以保护。第三，被控侵权游戏抄袭了创梦天地公司游戏道具功能、通关步数及通关任务的行为认定。比对两者游戏第1关及第2关，可见两者道具功能、通关步数及通关任务均一致，故认定被控侵权游戏第1关及第2关构成对创梦天地公司游戏第1关、第2关游戏道具功能、通关步数及通关任务的抄袭。根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。如前所述，基于创梦天地公司请求被保护的游戏《快乐点点消》发表时间早于被控侵权游戏，并通过广泛的宣传使其成为有一定影响力的游戏，被控侵权游戏作为同类“消消乐”游戏，应遵循诚信原则，尊重他人智力劳动成果。因此，对创梦天地公司主张嗨翻公司、游比阁公司抄袭创梦天地公司游戏道具功能、通关步数及通关任务的行为构成不正当竞争行为的诉讼主张，予以支持。

  五、嗨翻公司、游比阁公司应当承担的民事责任。嗨翻公司、游比阁公司就其共同侵害著作权及不正当竞争的行为，依法应当连带承担停止侵害、赔偿相应的损失等相应的民事责任。关于创梦天地公司主张嗨翻公司、游比阁公司消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为并无证据表明嗨翻公司、游比阁公司行为造成创梦天地公司商誉受损，故对创梦天地公司该项诉讼请求不予支持。关于嗨翻公司、游比阁公司的赔偿数额, 鉴于创梦天地公司提交的证据均不足以证明嗨翻公司、游比阁公司因侵权所得的利益或者创梦天地公司因侵权行为所受到的损失，考虑嗨翻公司、游比阁公司侵犯权利的行为的性质、后果，《快乐点点消》游戏的知名度及被控侵权游戏中侵权元素占比等因素，酌情确定为人民币20万元。创梦天地公司为维权聘请了律师、进行公证取证并支付了律师费、公证费等费用系维权的合理支出，应当予以支持，依法酌定为人民币4万元。

  综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条、第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：

  一、嗨翻公司、游比阁公司赔偿创梦天地公司经济损失人民币20万元，维权合理费用人民币4万元，合计人民币24万元；

  如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由嗨翻公司、游比阁公司负担。

  本案为侵害著作权及不正当竞争纠纷。根据各方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为：

  2.被上诉人主张保护游戏的游戏通关语、游戏APP图标是否属于著作权法意义上的作品？

  4.嗨翻公司、游比阁公司是不是构成侵犯创梦天地公司游戏知名商品名称的不正当竞争行为？

  关于创梦天地公司是不是享有诉权的问题。上诉人游比阁公司上诉认为，一审据以认定创梦天地公司享有诉权的证据不符合法定形式要求，创梦天地公司不享有本案诉权。一审法院依照著作权法相关规定，根据创梦天地公司提交的（2016）京长安内经证字第30298号公证书证明的内容，认定游戏《Toy Blast》由Peak Games公司享有，根据有关国际公约和我国著作权法相关规定认定该游戏受我国著作权法保护。同时认定Peak Games公司授权创梦天地公司在中国发行、运营《Toy Blast》游戏的中英文版本授权书、独占发行许可协议、续签授权书、确认书以及文化部文游进字[2016]0051号备案、新广出审【2016】376号批复文件等证据能形成完整的证据链条证实创梦天地公司享有《Toy Blast》的本土化游戏版本在中国大陆地区独占实施及独立维权的权利。本院认为，一审法院认定游戏《Toy Blast》著作权人是Peak Games公司，Peak Games公司授权创梦天地公司在中国大陆独占实施及独立维权，事实清楚。上诉人游比阁公司主张Peak Games公司与创梦天地公司签订的相关授权文件存在瑕疵，但一审法院并不仅仅是依据相关授权文件直接认定该事实，而是在考虑相关授权及官方文件的基础上运用民事证据规则认定相关证据能形成完整证据链条的情形下认定创梦天地公司享有诉权。《Toy Blast》与创梦天地公司在本案主张保护的游戏《快乐点点消》在游戏背景、游戏界面、游戏道具等元素上均一致，《快乐点点消》游戏备案载明创梦天地公司是该游戏的运营单位，可以认定《快乐点点消》是创梦天地公司依据授权协议营销和推广的《Toy Blast》本土化游戏版本，一审法院关于创梦天地公司就嗨翻公司、游比阁公司侵权《快乐点点消》游戏一案享有诉权的认定，理据充分，本院依法予以维持。

  关于被上诉人主张保护游戏的游戏通关语、游戏APP图标是否属于著作权法意义上的作品的问题。上诉人嗨翻公司提出，被上诉人的游戏通关语不具著作权法规定的独创性，不是著作权法意义上的文字作品。本院认为，对于每一关的游戏通关语而言，其作为游戏规则或玩法，表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，其主要是体现游戏开发者的一种创意，创意属于思想范畴，没办法得到著作权法的保护。但是，在这种思想、表达混杂的情况下，不能仅仅因为单独的游戏规则不受著作权法保护就一概认定与游戏规则相关的表达也不受著作权法保护，还应该按照“思想与表达二分法”作为判断原则，进一步区分规则和与规则有关的表达，防止对思想的保护造成对游戏玩法的垄断，妨碍游戏规则的开发创新，应同时注意对游戏规则独创性表达进行保护所能发挥的激励创新作用。游戏规则的说明书系对游戏内容的高度概括和对游戏玩法的集中表现，需要付出极大的创造性劳动，构成对游戏玩法规则的特定呈现方式，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达。游戏规则的说明书作为表达，受到著作权法的保护。当然，游戏的规则和玩法表达方式和表达空间存在限制，容易同质化，在认定侵权时应该对游戏的内容及表达做全面的分析比对，分析相同表达是否是因为思想的相同、表达方式的有限而产生的。被诉侵权游戏与原告主张保护游戏如果仅是规则、玩法、题材大致相同，在表达上存在不同，并非完全抄袭的情形下，可以认定不构成侵权。一审法院认为将游戏通关语系用于说明方块和道具在游戏中所具备的技能和功能组成一个整体，可以视为游戏说明书，属于著作权法意义上的文字作品，并未直接认定游戏通关语构成著作权法上的文字作品，同时经比对认为被诉侵权游戏的通关语和原告主张保护的游戏通关语在文字表达上存在不同，使用接近的表达也是由于表达的可选空间极其有限的原因，且原告的游戏通关语就每一关而言独创性太低，在被诉侵权游戏没有完全抄袭原告主张保护的游戏通关语、没有整体利用原告主张保护的游戏通关语的基本表达进行作品改编的情形下，对创梦天地公司关于被控侵权游戏侵害游戏通关语的著作权的主张不予支持，事实认定和法律适用正确，本院依法予以维持。

  关于被上诉人的游戏APP图标，上诉人嗨翻公司认为采用的九宫格设计不具有独创性，不属于著作权法意义上的作品。被上诉人的游戏APP图标属于以线条、色彩等构成的平面造型艺术，具有艺术审美感，并非只是一般的九宫格设计，创梦天地企业来提供了该APP图标的创作底稿，证明该作品融入了其造型设计艺术创作智慧，一审认定被上诉人的游戏APP图标属于著作权法意义上的美术作品，于法有据，本院依法予以维持。被诉侵权游戏APP图标在结构设计、线条、色彩构成上与原告主张保护的游戏APP图标高度相似，给人以相同的美感，构成实质性相似，一审法院认定被诉侵权游戏APP图标侵害了原告主张保护的游戏APP图标的著作权，并无不妥，应予维持。

  关于嗨翻公司、游比阁公司是不是构成共同侵权的问题。上诉人游比阁公司认为根据《委托代理协议》可知其是游戏“开心点点消”的开发主体，并非“快乐点点消”的开发主体。根据本案查明的事实，被控侵权游戏名称“快乐点点消”更名为“开心点点消”，二者是同一游戏，上诉人游比阁公司该主张不成立。一审法院根据嗨翻公司、游比阁公司提交的《委托代理协议》以及游比阁公司出具的《声明书》，认定游比阁公司系被控侵权游戏的开发商，嗨翻公司系被控侵权游戏的授权运营商，构成共同侵权，认定事实并无不当，应予维持。

  关于被控侵权游戏是否抄袭了被上诉人游戏的道具功能、通关步数、通关任务的问题。将创梦天地公司游戏与被控侵权游戏比对，两者游戏第1关、第2关道具功能、通关步数、通关任务一致，上诉人游比阁公司认为其不构成抄袭的主张与事实不符，本院不予采信。上诉人游比阁公司关于二者属于消除类游戏的通用玩法、上诉人嗨翻公司关于其提交了游戏开发的程序源代码，均不构成被控侵权游戏抄袭了被上诉人游戏的道具功能、通关步数、通关任务的抗辩阻却事由。被告通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己用，以此推广营销其游戏，其行为背离了公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。根据1993年施行的反不正当竞争法第二条一般条款规定的法律原则，可以认定被告该抄袭行为构成不正当竞争。因此，本院依法维持一审法院关于被控侵权游戏第1关、第2关抄袭创梦天地公司游戏第1关、第2关游戏道具功能、通关步数及通关任务构成不正当竞争行为的认定。

  关于一审法院酌定赔偿金额是不是合乎法律的问题。一审法院在权利人的实际损失和侵权人的违法来得到的均不能确定的情况下，根据侵犯权利的行为的情节，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定依职权酌定赔偿数额，于法有据，故对上诉人嗨翻公司、游比阁公司关于一审法院酌情判定赔偿额违反法律规定的上诉主张不予采信。

  综上所述，上诉人嗨翻公司、游比阁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  二审案件受理费人民币9800元，由上诉人杭州嗨翻科技有限公司承担4900元，由上诉人杭州游比阁科技有限公司承担4900元。