败诉！市监局未尽到查处职责发函调查行为并非鉴定行为！

  ：本案中，大兴区市监局提供的作为被诉回复依据的《中国国家强制性产品认证证书》，载明的冲击电钻、电容起动异步电动机的“产品的名字和系列、规格、型号”与程金枝举报提交的材料不符。二审庭审中，京日公司称“出于商业思考没有将厂家的名牌张贴在电机和电钻的表面”。故一审判决以此为由认定大兴区市监局未尽到查处职责正确。关于上诉人大兴区市监局、市市监局主张发送协查函的行为应视为鉴定行为，从案件办理期限中予以扣除一节，因大兴区市监局未提交鉴定机构资质证明、鉴定人资质证明及规范的检验判定的结论，现有在案证据不能证明该发函调查行为系案件处理过程中的鉴定行为，故所涉期限不应按照鉴定时间予以扣除。

  上诉人北京市大兴区市场监督管理局（以下简称大兴区市监局）、北京市市场监督管理局（以下简称市市监局）、北京京日创新机械有限公司（以下简称京日公司）因行政处理及行政复议一案，不服北京互联网法院（2020）京0491行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大兴区市监局之委托代理人张建举、罗金川，市市监局之委托代理人张晓清、黄薇，京日公司之委托代理人张春祥，被上诉人程金枝之委托代理人余同才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  2019年7月29日，程金枝在原北京市质量技术监督管理局官网进行举报，被举报企业名为“北京京日创新机械有限公司”；产品的名字为“水道疏通器”；违背法律规定的行为为“对列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的行为进行处罚”；举报要求为“被投诉举报人违背法律规定的行为：1、生产、销售未经CCC强制认证的商品，2、生产、销售、储存、运输、印刷伪造或冒用质量标志的产品及包装物、标识物。投诉举报请求：1、依照规定责令召回未经强制认证的商品并依消法处理投诉事项。2、依据有关规定法律法规立案调查违法行为，并以书面形式将受理、处理结果在法定期限内回复举报人。3、根据质检总局规定奖励举报人。注：请及时向举报人反馈办理情况，并告知按照规定是否符合举报奖励的发放规定。”2019年7月29日，大兴区市监局收到上述举报，并于次日作出《北京市大兴区市场监督管理局举报补齐补证通知书》，要求程金枝在收到该通知书的15日内补充提供书面申诉（举报）材料，包括产品数量、名称、规格型号、生产日期、制造厂家等产品信息；产品及外包装等实物信息；发票、产品的说明书（功能介绍）；申诉（举报）内容的其他证据材料。2019年8月1日，大兴区市监局执法人员对投诉举报地址进行现场核查，次日大兴区市监局予以立案。后大兴区市监局对京日公司进行调查，京日公司提供了营业执照及编号为2、4的两份强制性产品认证证书复印件；后大兴区市监局向中国质量认证中心（以下简称认证中心）发出协查函，内容为“标称厂商为‘北京京日创新机械有限公司’生产的‘水道疏通器’所配电机、手枪钻是否需要取得《中国国家强制性产品认证证书》？现请求该疏通器产品是否需要取得《中国国家强制性产品认证证书》？”并附产品销售截图。同年9月16日，认证中心回函称??“根据你局来函所附的产品描述等信息，我中心从技术角度认为，依据《强制性产品认证实施规则电动工具》《强制性产品认证实施规则小功率电机》规定的适用范围，来函所查的‘疏通器’产品应不属于以上两类CCC认证产品的范围”。

  2019年10月25日，大兴区市监局作出案件调查终结报告，认定京日公司销售的疏通器不属于3C认证产品范围，不存在生产销售无3C认证产品的违法行为。疏通器所配的电机、手电钻是强制性产品认证产品，京日公司履行了进货查验工作。手持式疏通器主要配件是手电钻，手电钻是属于3C认证产品范围，仅标注生产厂家的3C,而没有标注厂家名称厂址，信息不全面、不规范。拟处理意见为违法事实不能成立，不给予行政处罚。同年11月12日，大兴区市监局完成行政处理决定审批，并于同月20日完成结案审批手续，作出《投诉举报办理结果回复》（以下简称被诉回复），于同年12月11日寄送给原告。被诉回复的主要内容为：“你投诉举报的北京京日创新机械有限公司经营的，‘京通家居旗舰店’涉嫌销售未经强制性产品认证疏通器一事，后陆续收到的其他形式对此事的所有举报单我局做合并处理。我局经过立案调查现已调查终结结案，该公司销售的疏通器不属于强制性产品认证目录范围内，该公司不存在涉嫌生产、销售未经强制性产品认证的产品及伪造认证标志的行为。并且该公司所配电机生产厂家、手电钻生产厂家取得了强制性产品认证证书。以上举报因查证不属实，不给予举报奖励”。

  程金枝不服该回复，向市市监局提起行政复议申请，市市监局于2019年12月18日收到行政复议申请，并于同月24日向原告作出《补正行政复议申请通知书》。2020年1月2日，市市监局收到原告提交的补充材料，并于同日予以受理。同年3月2日，市市监局作出京市监复[2019]1185号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），于同月4日向原告和大兴区市监局邮寄。被诉复议决定认定：该案中涉案电机款疏通器和电钻款疏通器不属于《强制性产品认证目录描述与界定表》（国家认证认可监督管理委员会公告2014年第45号）规定的必须经过强制性产品认证的产品，且前述产品配套的电机和电钻生产厂家均已取得强制性产品认证证书，被申请人大兴区市监局根据现有证据认定京日公司不存在涉嫌生产、销售未经强制性产品认证的产品及伪造认证标志的行为，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持大兴区市监局于2019年11月20日作出的被诉回复。

  一审法院经审理认为，《中华人民共和国认证认可条例》第五十五条第一款规定，省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门和国务院质量监督检验检疫部门设在地方的出入境检验检疫机构，在国务院认证认可监督管理部门的授权范围内，依照本条例的规定对认证活动实施监督管理。《强制性产品认证管理规定》第三条第三款规定，地方各级质量技术监督部门和各地出入境检验检疫机构按照各自职责，依法负责所辖区域内强制性产品认证活动的监督管理和执法查处工作。根据上述规定，大兴区市监局具有对原告针对京日公司销售未经强制性产品认证商品的举报进行处理的法定职责。同时，根据《行政复议法》第十二条的规定，市市监局作为大兴区市监局的上一级主管部门，依法负有相应的行政复议职责。

  《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。本案中，被告大兴区市监局于2019年7月29日收到举报材料后，于同年8月1日进行现场调查，8月12日立案，符合该规定。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定，适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案中，大兴区市监局于2019年11月20日作出被诉回复，已超过规定期限。庭审中大兴区市监局主张对认证中心发出协查函的行为实质上系向第三方专业认证机构申请鉴定的行为，应当扣除相应的鉴定期限，但其并未提交鉴定机构资质证明、鉴定人资质证明及规范的鉴定结论。因此，现有在案证据不能证明该发函调查行为实质系申请鉴定的行为，所涉期限不应按照鉴定时间予以扣除，故对于大兴区市监局的此项主张本院不予支持。大兴区市监局依据在调查过程中京日公司提交的两份强制性产品认证证书复印件，以此认定京日公司生产的疏通器所配电机、电钻经过强制性产品认证。对此本案认为，依据程金枝提供的经公开查询取得的CCC证书查询页面截图，可以看出京日公司提交的强制性产品认证证书复印件上所列电机及电钻型号及功率与产品实物标识均不匹配，大兴区市监局的执法人员并未进一步与电机、电钻生产厂家核对两份强制性产品认证证书的原件，及与涉案产品的型号、功率是否一致，未尽到查处职责。大兴区市监局在此基础上作出被诉回复，属于认定事实不清，主要证据不足，应予撤销。市市监局作出被诉复议决定，对大兴区市监局的被诉回复予以维持，亦应予以撤销。对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用

  大兴区市监局不服一审判决，向本院提出上诉，理由为：一、被上诉人程金枝与产品认证及其相关事项无利害关系，不属于行政法上的合法权益，不具有主体资格；二、被诉回复是2019年11月20日作出的，当时的相关规定对于举报处理期限没有作出规定。一审判决混淆了举报程序和处罚程序，事实不清；三、根据强制性的产品目录，疏通器不属于强制认证的产品。疏通器中涉及的电机和电钻均取得了相应的强制性认证，有调查笔录可以佐证，大兴区市监局对举报事项已经进行了充分的调查，不存在事实不清的问题。故请求法院依法撤销一审判决，判令驳回被上诉人程金枝的起诉或诉讼请求。

  市市监局不服一审判决，向本院提出上诉。理由为：一、程金枝举报的是京日公司销售的疏通器没有取得CCC认证，违反了《产品质量法》的相关规定。但是疏通器是不需要取得认证的，不存在销售未取得认证产品的行为。二、大兴区市监局向认证中心协商是否需要取得认证的期间应当视为鉴定，从办案期限中予以扣除。上诉人大兴区市监局给认证中心发的协查函是该中心的固定格式，复函也是该中心的正式文书。因此这种行为应认定为鉴定行为，是可以直接从办案期限中扣除的。故请求法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人程金枝的诉讼请求。

  京日公司不服一审判决，向本院提出上诉。理由为，涉案疏通器所配电机、电钻属于强制性产品认证范围，已经取得相应强制性产品认证证书。一审判决对此认定事实不清，主要证据不足。请求依法撤销一审判决,驳回被上诉人程金枝的诉讼请求。

  二审期间，上诉人大兴区市监局、市市监局、被上诉人程金枝未向本院提交新的证据材料。上诉人京日公司向本院提交了型号6139的手枪钻、型号6137的手枪钻、YC8024的电机照片作为证据，证明管道疏通器所使用的电机及手电钻均取得了3C认证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条、第五十二条的规定，以上证据不属于二审程序中“新的证据”，本院不予认证。

  本院认为，强制性产品认证是国家基于保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境的目的，而规定相关产品必须经过认证，并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。本案中，大兴区市监局提供的作为被诉回复依据的《中国国家强制性产品认证证书》，载明的冲击电钻、电容起动异步电动机的“产品名称和系列、规格、型号”与程金枝举报提交的材料不符。二审庭审中，京日公司称“出于商业思考没有将厂家的名牌张贴在电机和电钻的表面”。故一审判决以此为由认定大兴区市监局未尽到查处职责正确。被上诉人程金枝在举报信息详情的事实陈述中指出其购买的疏通器产品“电机未标型号”及电钻“两款均有CCC标志，标被举报人信息。后经在网站验证，被举报人均未获得CCC强制认证证书”的内容。举报的违法行为是“对列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的行为进行处罚”。大兴区市监局《案件调查终结报告》《行政处理决定审批表》中均在明确疏通器不属于3C认证产品范围的情况下，对所配电机、手电钻生产厂家取得3C认证证书的事实予以确认。被诉回复亦明确“该公司所配电机生产厂家、手电钻生产厂家取得了强制性产品认证证书”。以上确认的事实与本案在案证据相悖，故上诉人大兴区市监局、市市监局主张该回复内容系基于举报调查情况，基于便民原则的告知，电机和电钻是否取得认证与不予立案的决定没有任何影响，本院不予采信。关于举报回复作出程序是否合法，亦即大兴区市监局对认证中心发送协查函的行为是否视为鉴定行为，应从案件办理期限中予以扣除的问题。本院认为，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。本案中，大兴区市监局于2019年7月29日收到举报材料后，于同年8月1日进行现场调查，8月12日立案，符合该规定。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定，适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。本案中，针对被上诉人程金枝的举报事项，大兴区市监局作出处理决定的日期为2019年11月20日，超过规定期限。现在案无相关延长手续，一审判决认定被诉回复已超过规定期限正确。关于上诉人大兴区市监局、市市监局主张发送协查函的行为应视为鉴定行为，从案件办理期限中予以扣除一节，因大兴区市监局未提交鉴定机构资质证明、鉴定人资质证明及规范的鉴定结论，现有在案证据不能证明该发函调查行为系案件处理过程中的鉴定行为，故所涉期限不应按照鉴定时间予以扣除。对于上诉人的此项主张本院不予支持。本院二审确认一审判决的其他理由，不再赘述。

  综上，大兴区市监局、市市监局、京日公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律和法规正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

  二审案件受理费人民币50元，由上诉人北京市大兴区市场监督管理局、北京市市场监督管理局、北京京日创新机械有限公司负担（已交纳）。